近日社科院法學(xué)所發(fā)布的《法治藍(lán)皮書(shū)》（2016）、《互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式專利保護(hù)制度的現(xiàn)狀與完善建議》（以下簡(jiǎn)稱報(bào)告）披露，自2010年起，國(guó)內(nèi)商業(yè)模式的專利申請(qǐng)量呈直線上升趨勢(shì)。2010年至2014年，更以每年近2000件左右的增長(zhǎng)速度飛速發(fā)展，截至目前。國(guó)內(nèi)商業(yè)模式專利申請(qǐng)總量已達(dá)到3.5959萬(wàn)件，是國(guó)外在華專利申請(qǐng)總量（2.5324萬(wàn)件）的1.4倍。然而由于缺少法律的明確定位，我國(guó)仍然沒(méi)能有效解決 “互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式能否申請(qǐng)專利，以及如何申請(qǐng)專利”等重要問(wèn)題。法律規(guī)范的缺失制約著互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展。

  商業(yè)模式專利申請(qǐng)量呈現(xiàn)井噴

  大量互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新型企業(yè)，對(duì)傳統(tǒng)商業(yè)模式進(jìn)行了全面顛覆，諸多傳統(tǒng)領(lǐng)域也由此形成了“互聯(lián)網(wǎng)＋”業(yè)態(tài)。然而，好的商業(yè)模式一經(jīng)推出又會(huì)面臨被大量模仿的局面，于是，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)又會(huì)千方百計(jì)地保護(hù)自己的商業(yè)模式，一旦遇有模仿現(xiàn)象，還可能訴諸法律保護(hù)。

  報(bào)告披露，在1999年以前，國(guó)內(nèi)商業(yè)模式專利申請(qǐng)量每年只有幾件或幾十件，這主要還是受到當(dāng)時(shí)中國(guó)計(jì)算機(jī)技術(shù)發(fā)展水平的限制。2000年至2008年，國(guó)內(nèi)專利申請(qǐng)量從2000年的154件增長(zhǎng)到2008年的1533件，截至2008年，國(guó)內(nèi)商業(yè)模式專利申請(qǐng)總量已達(dá)到7656件。2008年，國(guó)內(nèi)與國(guó)外在華商業(yè)模式專利申請(qǐng)量基本持平。

  隨后幾年，國(guó)內(nèi)商業(yè)模式專利申請(qǐng)量進(jìn)入快速增長(zhǎng)階段，自2010年起，國(guó)內(nèi)商業(yè)模式的專利申請(qǐng)量呈直線上升趨勢(shì)。2010年至2014年，更以每年近2000件左右的增長(zhǎng)速度飛速發(fā)展，截至目前。國(guó)內(nèi)商業(yè)模式專利申請(qǐng)總量已達(dá)到3.5959萬(wàn)件，是國(guó)外在華專利申請(qǐng)總量（2.5324萬(wàn)件）的1.4倍。

  遭遇現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系的保護(hù)不力

  報(bào)告負(fù)責(zé)人——社科院法學(xué)所副研究員楊延超介紹，參考現(xiàn)有商業(yè)模式司法保護(hù)的判決，法院大都試圖通過(guò)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、商標(biāo)法或者版權(quán)法等法律來(lái)保護(hù)商業(yè)模式，然而上述法律在保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式時(shí)卻又受到諸多限制。版權(quán)法保護(hù)作品的表達(dá)，側(cè)重于對(duì)互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式源代碼的保護(hù)，如果使用者更換源代碼重新編寫(xiě)商業(yè)模式（互聯(lián)網(wǎng)程序），在版權(quán)法看來(lái)，這樣的使用將很難認(rèn)定為侵權(quán)。商標(biāo)法或反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法同樣難以對(duì)互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式發(fā)揮強(qiáng)有力的保護(hù)作用，商標(biāo)法或反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法側(cè)重于對(duì)品牌的保護(hù)，如果使用者更換其他品牌卻使用相同商業(yè)模式，利用商標(biāo)法或反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法同樣難以發(fā)揮徹底保護(hù)作用。

  相比較而言，在保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式方面，專利保護(hù)則可以達(dá)到更好的效果，因?yàn)閷＠▊?cè)重于保護(hù)創(chuàng)新的思想。然而中國(guó)現(xiàn)行《專利法》（2008年12月27日修正）并沒(méi)有對(duì)商業(yè)模式專利保護(hù)給予專門規(guī)定，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局2010年修訂《專利審查指南》時(shí)也沒(méi)有明確規(guī)定商業(yè)模式的專利地位。

  因?yàn)槿鄙儆嘘P(guān)商業(yè)模式專利申請(qǐng)的專門規(guī)范，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在申請(qǐng)商業(yè)模式專利時(shí)參考的還主要是一般發(fā)明專利的相關(guān)規(guī)定。然而，普通發(fā)明與商業(yè)模式專利之間又存在重大區(qū)別，這也使得發(fā)明者在申請(qǐng)商業(yè)模式專利時(shí)有些無(wú)所適從。

  商業(yè)模式專利審查方法缺乏科學(xué)性

  報(bào)告調(diào)查發(fā)現(xiàn)，與其他類型的專利相比，商業(yè)模式專利極容易落入中國(guó)《專利法》第25條的禁止情形，即《專利法》第25條將智力規(guī)則和方法排除在專利保護(hù)范圍之外。如果商業(yè)模式?jīng)]有體現(xiàn)出某一領(lǐng)域或某一方面的技術(shù)方案，僅僅屬于智力規(guī)則的范疇，審查員一般會(huì)根據(jù)《專利法》第25條認(rèn)定其不屬于《專利法》保護(hù)的客體，并據(jù)此駁回其專利申請(qǐng)。

  報(bào)告調(diào)查發(fā)現(xiàn)，經(jīng)過(guò)對(duì)計(jì)算機(jī)商業(yè)模式專利508個(gè)駁回案件的分析后發(fā)現(xiàn)，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局針對(duì)商業(yè)模式專利審查方式提出的審查思路是，根據(jù)專利說(shuō)明書(shū)所描述的背景技術(shù)或公知常識(shí)來(lái)判斷是否屬于專利保護(hù)客體。因此在與計(jì)算機(jī)程序相關(guān)的商業(yè)模式專利駁回理由中，使用對(duì)比文件和未使用對(duì)比文件的分別占7.5%和92.5%。 這也說(shuō)明，在大多數(shù)商業(yè)模式專利申請(qǐng)被駁回的案例中，審查員并沒(méi)有引用證據(jù)進(jìn)行評(píng)價(jià)。由于缺少檢索數(shù)據(jù)作為有力說(shuō)明，駁回決定的科學(xué)性和說(shuō)服力不足，為此也備受詬病。

  商業(yè)模式專利的“新穎性” “創(chuàng)造性”缺乏標(biāo)準(zhǔn)

  報(bào)告調(diào)查發(fā)現(xiàn)，按照《專利法》規(guī)定，技術(shù)公開(kāi)的方式有很多，包括出版物公開(kāi)或者使用公開(kāi)等多種形式。至于公開(kāi)的標(biāo)準(zhǔn)，又有本國(guó)公開(kāi)標(biāo)準(zhǔn)、世界公開(kāi)標(biāo)準(zhǔn)等不同標(biāo)準(zhǔn)；世界各國(guó)普遍采用的世界公開(kāi)標(biāo)準(zhǔn)，即在申請(qǐng)日之前在世界范圍內(nèi)被公開(kāi)了，該項(xiàng)專利即失去新穎性?；ヂ?lián)網(wǎng)商業(yè)模式專利的新穎性是較難查詢的，因?yàn)樗粫?huì)像其他類型的專利一樣，記載于申請(qǐng)日之前的文獻(xiàn)（論文或出版物）中，所以如何準(zhǔn)確確定互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式的新穎性是審查過(guò)程中的一個(gè)難題。

  此外，有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式“創(chuàng)造性”的審查，同樣是決定其能否獲得專利授權(quán)的關(guān)鍵問(wèn)題。一般而言，判斷一項(xiàng)發(fā)明是否具有創(chuàng)造性，首先是確定最相近的已有技術(shù)；然后從最相近的技術(shù)出發(fā)，判斷該發(fā)明對(duì)同一領(lǐng)域的一般技術(shù)人員而言是否是顯而易見(jiàn)的。這里的技術(shù)人員是一種假設(shè)的人，是指所屬技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)一般的、中等水平的技術(shù)人員，對(duì)于不同的技術(shù)領(lǐng)域這里假設(shè)人的標(biāo)準(zhǔn)也會(huì)有所區(qū)別，但無(wú)論如何，這里的假設(shè)人總是有“現(xiàn)實(shí)人”作為參考的。然而，在涉及互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式專利時(shí)，問(wèn)題會(huì)變得比較復(fù)雜。它所涉及的領(lǐng)域既包括“商業(yè)領(lǐng)域”，又包括了“計(jì)算機(jī)領(lǐng)域”，實(shí)質(zhì)上同時(shí)熟練掌握這兩個(gè)領(lǐng)域技術(shù)的人員在現(xiàn)實(shí)中十分少見(jiàn)，一個(gè)商業(yè)模式往往是一個(gè)團(tuán)隊(duì)共同完成的，所以如何確立這樣的“假設(shè)人”的標(biāo)準(zhǔn)，還值得認(rèn)真研究。

  明確 “新穎性”和“創(chuàng)造性”的法定標(biāo)準(zhǔn)

  為此，藍(lán)皮書(shū)報(bào)告建議，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局應(yīng)當(dāng)就互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式專利申請(qǐng)作出專門規(guī)定。國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局有必要出臺(tái)單獨(dú)文件或者在其后修訂的《專利審查指南》中將“互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式專利申請(qǐng)問(wèn)題”單獨(dú)規(guī)范，并結(jié)合當(dāng)前國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局已經(jīng)受理、授權(quán)或者駁回的具體案例，就互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式專利申請(qǐng)的相關(guān)問(wèn)題展開(kāi)詳細(xì)說(shuō)明，重點(diǎn)解決什么樣的商業(yè)模式能夠申請(qǐng)專利以及如何申請(qǐng)專利等關(guān)鍵問(wèn)題，從而為發(fā)明者做好專利保護(hù)指明方向。

  互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式能否最終獲得授權(quán)還取決于對(duì)“新穎性”和“創(chuàng)造性”的判斷。就“新穎性”而言，這取決于申請(qǐng)專利與現(xiàn)有技術(shù)的比較，因此我國(guó)有必要建立互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式數(shù)據(jù)庫(kù)，并與美國(guó)、歐洲、日本等相關(guān)數(shù)據(jù)庫(kù)建立合作關(guān)系，以實(shí)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式專利新穎性的準(zhǔn)確查詢，提升相關(guān)專利授權(quán)質(zhì)量。同時(shí)，我國(guó)還有必要建立互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式“創(chuàng)造性”的法定標(biāo)準(zhǔn)。如果互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式和計(jì)算機(jī)技術(shù)兩方面均具有創(chuàng)造性，那么可視為其整體具有創(chuàng)造性；如果商業(yè)模式和計(jì)算機(jī)技術(shù)均沒(méi)有創(chuàng)造性，但組合在一起具有創(chuàng)造性，也可以視為具有創(chuàng)造性；如果商業(yè)模式和計(jì)算機(jī)技術(shù)都是現(xiàn)有技術(shù)，只是簡(jiǎn)單組合在一起，那么該專利將被視為缺少創(chuàng)造性。

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